“Ter a guarda” é uma expressão rica em significado para mães e pais em processo de separação, mas – por vezes – de forma equivocada. Segundo André Giannini, advogado de Direito de Família, especialista em Direito Materno, no Brasil, existe a ideia de que a guarda é algo que se deve lutar para “ter”, pois só assim aquela ou aquele genitor poderá criar os filhos da sua maneira, sem a interferência do outro.

Geralmente, essa disputa não trará ao vencedor o que ele espera, já que “guarda” nada mais é que o dever de zelo, cuidado e boa administração da vida dos menores, sendo então mais uma responsabilidade do que um direito. A lei 13.058, que alterou o Código Civil – em 2014 -, definiu que, em nosso país, a regra nas separações com filhos é a guarda compartilhada.

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“Nela, a opinião de ambos os genitores têm o mesmo peso na decisão de aspectos importantes da vida da criança como, por exemplo, a escolha da escola, do pediatra, da religião, da alimentação, das atividades físicas, intelectuais, entre outros temas relacionados ao desenvolvimento dos filhos”, explica Giannini. “Agora quando o consenso não for possível, cabe aos pais negociar, cedendo em determinada escolha para que sua vontade prevaleça em outra ocasião”, esclarece.

Para nos aprofundarmos um pouco mais no assunto, o advogado André Giannini respondeu algumas dúvidas frequentes:

Quais são os tipos de guarda no Brasil?

André Giannini
São apenas duas. Além da guarda compartilhada, existe a unilateral. Nessa última, a responsabilidade por todas as decisões em prol do menor recai sobre apenas um dos pais, cabendo ao outro o poder de supervisão sobre as decisões do primeiro.

A definição da guarda unilateral é medida excepcional e ocorre apenas em casos em que um dos genitores opta por entregar tais responsabilidades ao outro ou quando a relação entre as partes está tão deteriorada, que a discussão sobre a vida dos filhos torna-se impraticável.

Na guarda compartilhada, as crianças devem morar ora com a mãe e ora com o pai?

André
Não. Aqui há confusão entre dois instintos: guarda e residência. A guarda define o dever de cuidado e de administração da vida dos filhos, mas nada diz sobre a residência ou com quem as crianças devem morar.

Dá-se o nome de “residência alternada” para o modelo em que os menores moram ora com o pai e ora com a mãe, mas essa dinâmica não possui previsão legal, nem qualquer relação com a guarda compartilhada, além de ser alvo de duras críticas por psicólogos especializados em comportamento infantil. Uma vez definido o modelo de guarda, passa-se a definição da residência da criança, elegendo-se então a materna ou a paterna, sem qualquer previsão de alternância.

Se a guarda for compartilhada, o outro genitor precisa pagar pensão?

André
Não é incomum que pais ou mães acreditem que, caso a guarda seja compartilhada, as despesas dos filhos também serão igualmente divididas, dispensando-se a fixação de pensão alimentícia. Trata-se de um equívoco, uma vez que, como já vimos, a guarda trata do dever de cuidado e zelo, não mantendo qualquer relação com as despesas dos filhos.

O ideal é avaliar com quem os menores moram, uma vez que esse pai ou mãe que tem a criança em sua residência será o responsável por arcar com os primeiros gastos dos filhos com moradia e alimentação. Além disso, é esse genitor que acaba conduzindo a rotina da criança, sendo responsável por pagar outras despesas importantes como transporte, higiene e vestuário.

Por tudo isso, independente da guarda ser compartilhada, o genitor que não reside com as crianças deve pagar pensão alimentícia ao outro, reequilibrando as contas entre as partes.

Se a guarda for compartilhada, os pais devem dividir o tempo dos filhos igualmente?

André
A lei dispõe que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, tendo sempre em vista as condições e os interesses dos menores”.

Ao optar pelo termo mais genérico “equilibrado”, o legislador buscou evitar situações em que os pais acabassem por seguir calendário demasiadamente controlado e que isso viesse a se tornar motivo de novos conflitos. Além disso, ao usar a expressão “tendo em vista os interesses dos menores”, garantiu clareza na identificação dos verdadeiros benefícios dessa divisão de tempo.